《焦點評論》法定職權認定座談會內容節錄 /

四、差別的關鍵性因素

關於如此天差地別的兩個案件，要說是因案件的不同，而有不同的判決結果，
看似成理，但也似是而非，更可能是一種推託，因若為如此，則任何案件將因無從比較，也因此無從判別判決是否妥當，這種說詞，顯是司法實務不敢面對現實的說詞。

而若非案件內容的差異所致，那就得檢討法律規範出了那些問題，而這其中的關鍵，不僅在於法條規範的模糊性，所造成的解釋歧異，也在於法條修正下，對於相關的判例卻未同時更新，所必然造成的結果。因針對職務行為的指標性判例，乃為58年台上字第884號判例，在當時強調犯罪控制的時空背景與刑法條文規定下，對於所謂職務行為必然僅是廣泛的以公務員身份為界定，而不會去辨別在具體個案時，公務員是否具有權限，而得出廣義說的結果，似屬於當然。惟隨著時代的變遷，絕對強調犯罪控制的觀點，已經被捨棄，因此對於所謂公務員的認定，或者職務行為的界定，也必然趨於嚴格而具體，因此才有2005年2月，刑法對於公務員定義的修正。而根據現行刑法第10條第2項，對於公務員定義修正理由中，已不再廣泛的以「依據法令從事公務之人員」為界定，而必須是要有法定職務權限者為限，若已無任何公權力行使的權能，即便受有類似公務員的保障等，亦不再是刑法的公務員，而因公務員界定與職務行為有連動性，關於職務行為也應如此解釋，所以從最高法院在此時點以後，關於職務行為的解釋，似乎也採取較為嚴格解釋的傾向 ，但由於皆屬於判決，且在58年台上字第884號判例仍未被廢止下，必然就會有類似案件，卻有不同的判決結果出現。

所以從此兩個事實結構相當，卻有著如此歧異的結果，將使已受脆弱的司法公正性，更佳難以建立，同時，也使刑事審判形同玩一場俄羅斯輪盤。


伍、該檢驗的是法官的獨斷性

在法條解釋有多種可能，造成法官最後採擇某種解釋的原因，可能來自於法官本身所受的法學訓練，更可能是潛藏於內心，且連自己都無法察覺的偏見與信仰，而這種內在的自我信仰，未必跟任何政治的意識形態有關聯，而可能只是成長過程中所形成的人格特質之反應。

對於審判者的人格特質可能影響審判結果的關連，近來逐漸受到各國關注與重視，甚至成為預測審判結果的重要依據，而有所謂法律威權人格的指標（legal authoritarianism measures）的出現。一般認為具有威權人格者，普遍會信服於階層體系的領導，這也代表其對於權威與秩序的渴望，所以在人格特質上，多屬於是一種順從與依附於權威與傳統的特質，而傾向於保守。反映於刑事司法，即是威權指數越高者，會強調犯罪控制，這意味著，在刑事司法的流程中，不僅對於偵查機關的證據取得是否合法，採取較為寬鬆的認定，同時，對於刑法的解釋也會採取較為寬鬆的認定，自然較為忽略正當程序的保障，而形成一種有罪推定。反之，威權指數較低者，會強調正當程序的保障，對偵查機關採取不信任的態度，在認事用法上也趨於嚴格，而較易形成一種無罪推定的態度。

當然，在現實世界裡，不可能有法官是絕對堅持犯罪控制或正當程序保障的，但藉由法律威權人格的指標卻突顯出，判決本身的主觀性似乎是無法避免，畢竟關於人格的形成，乃是一種長期的發展過程，即便有最嚴格的法官考選制度，恐也難消除。

法官心中未必有顏色，有的只是人性所不可避免的主觀與偏見，既然如此，則不管是藍軍，還是綠軍，自無庸急著為法官貼上標籤，而欲除之而後快。當務之急，應是找出防止法官恣意的改革之道，法官評鑑制度的建立，自無庸言，長遠之計，恐是該思考重罪案件引入平民參審制度，以來真正解決法官的專斷性問題。

註解
99年台上字第1896號判決參照。