《焦點評論》法定職權認定座談會內容節錄 /

吳景欽 (真理大學財經系助理教授)

法官心中有顏色、還是法官被上了顏色？-談龍潭購地案與二次金改案判決

壹、前言

陳前總統所涉及的二次金改案被判無罪後，立刻又觸動了台灣最敏感的末梢神經，而出現藍軍指責、綠軍稱頌對立的兩極化反應。而這種黨同伐異的現象，在這幾年，對於台灣民眾來說，似乎並不陌生，如以去年台北地院的另一合議庭，針對陳前總統所涉及的國務機要費等四案，遭重罪處之後，亦出現類似狀況，只是稱頌者與貶抑者相互易位。凡此現象，不禁讓人思考，法官是否存有政治立場？由於龍潭購地案與二次金改案的事實結構差不多，剛好可以藉由此兩案的第一審判決來為對比，或許可以觀察出，到底是法官心中有顏色？還是法官被上了顏色？

貳、刑法禁止類推卻不否定擴張解釋

一、歧異性的判決是司法的本質

不管哪個時代、哪個國度，人民皆希望法官在審判時，能夠拋開自己的成見，如白紙般來審理案件，而法律制度也設計了重重的限制，以來防止法官專斷，如在刑事案件裡，必須嚴守證據裁判原則，而若檢方無法藉由證據說服法官，即便人人喊殺，基於無罪推定，也只能判被告無罪。即便為有罪認定，法官也必須依據罪刑法定為定罪與量刑，而非自我擅斷。不過這都只是一種理想，由於法律條文是用自然語言所寫成，其本身即有不確定性存在，且在法有限、事無窮下，法律條文仍必須賦予法官於具體個案的調整空間，以來達成實質的公平性，這不可避免的，就會給予法官一定的判斷與裁量空間。而所謂法條的適用，無法像套數學公式般，有所謂客觀的標準答案，而是有相當主觀的評價因素在，即便是適用同一的法條，也有多種的解釋可能性，裁判的歧異性自然也無法避免，卻也是一般民眾最不想看到的結果。

二、類推與擴張解釋的差別

刑法在講求罪刑法定下，必須禁止法官於具體個案中為類推適用，惟此原則卻不禁止法官為法條的限縮或擴張解釋 ，但到底如何區別類推，還是解釋，尤其是擴張解釋，事實上是有其困難的。一般在界定類推適用與擴張解釋的區別，還是在法條文義的可能射程內，若在此射程即屬於解釋，若超出即屬於類推，惟理論上，雖可為如此區分，就實際案例而言，實難辨認。

參、受賄罪的對價性認定之困難

一、對價性認定困難的原因

在我國，關於貪污罪的處罰類型不僅繁多，且採取重罪重罰的政策，惟貪污防制的效果，卻總讓人質疑，一個相當關鍵的因素，正在於貪污罪的定罪率，在我國一向不高。從檢方所起訴的貪污案件，到最後為有罪判決確定者，其比率僅在五成上下徘徊，若與鄰近的日本定罪率高達九成五以上相比，實在不高。而貪污罪的定罪率之所以如此之低，一個相當重要的原因，即是難於證明，以受賄罪為例，其證明的困難，在於賄賂行為的隱密性，即便是交付行為，亦難於蒐集證據，更遑論行求或期約行為。而由於利益收受包括有形與無形，且由於國際村的形成，行賄者可能會將不法利益以海外匯入方式處理，此更難以偵查。

即便能克服上述障礙，卻又得面臨對價性證明的困難，如在某些行賄的例子裡，可能在未有任何事件發生時，即以灑網的方式，於平時向公務員餽贈禮品、金錢等利益，則當案件發生時，公務員必會幫忙，此時欲證明所謂對價性，實屬困難。又在某些工程招標的場合，位居高層的首長或議員在收受廠商利益後為關說，但由於招標工程非其主管事項，因此不能僅因其位居高位，即認為有對價性，在基於罪疑有利於被告原則下，法院應為無罪判決，其所收受的利益即可能因此被認定是政治獻金。如此的結果，不僅與一般民眾的意識有落差，更使貪污防制出現漏洞。

二、關於職務行為的認定

（一）對價性與否的認定

關於對價性的認定困難，可以舉公務員職務上的受賄罪為說明，根據刑法第121條第1項或者是貪污治罪條例第5條第1項第3款，法條只言明公務員對於職務上的行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，即可成立本罪，但關於對價性如何認定，法條並不明確，因此常造成爭議。

而目前司法實務，關於對價性認定的標準乃以84年台上字第1號判例 ，根據此號判例要旨的解釋，事實上屬於一種綜合性的判斷，實趨於模糊與不確定，且也認為，不能僅因交付財物的名義為贈與或政治獻金，即認為不具有對價性，這種採取實質認定的作法，雖可防堵假贈與而真賄賂的貪污行為，但卻也因此使得對價性的認定，更趨於困難與爭議，尤其是在政治人物從事競選，必須籌措大量資金，且在政治獻金法存在下，恐更生爭議，尤其是關於職務行為的內容，更生疑問。

＊84年台上字第1號判例：
「貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須
所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽
贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為
之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀
情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務
無關而無對價關係。」

（二）職務行為界定的困難及其危險

由於公務員必須以其職務行為，而與私人為交易，始得以有對價性，而關於職務行為的認定，當然是以法律的規定為依歸，但並非僅以法令直接明文者為限，只要對於該行政事項具有關連者皆屬之，惟如此寬廣的界定，如何能在具體個案裡，來確定公務員的具體權限？就基層公務員而言，由於其所執掌的事項有限且具體，所以較易劃定其範圍，但位階越高的公務員或是民意代表，其職權範圍往往是概括且廣泛的，自然不容易確定。

因此，目前針對關於職務行為的認定，尤其是針對高層公務員而言，最容易產生爭議，如上級長官或民意代表以所謂建議的方式，向下級公務員為指導，則是否屬於其職務的行為，向來即有廣、狹兩義的爭執。若嚴格解釋，則是否屬於職務行為，必須以法律所規範的具體權限為界定，若僅屬於其監督事項，即非屬於職務行為。惟若採廣義見解，則認為，某些事項雖非主管長官或議員的權限，但以其地位 或者是影響力 ，對於下級公務員的指示，仍可能產生事實上的影響，所以亦應屬於職務上的行為。

就高層公務員或議員而言，由於其權限往往為主管或監督，真正由其負責者，顯然不多，但從其實質的影響力而言，卻又具有主導性，若從狹義說的觀點，可能會有漏洞，但若從廣義說的觀點，雖也可稱為一種擴張解釋，但以所謂地位或實質的影響力為基準，由於極不確定，恐將造成法官於具體個案為恣意解釋，而有違罪刑法定，更可能會造成因法官而異的不公平。在龍潭購地案與二次金改案，正凸顯此困境。


肆、龍潭購地案與二次金改案的第一審判決差異

一、事實結構相似

陳前總統所涉及的龍潭購地案與二次金改案，雖為兩個案件，其事實結構卻極為類似，都是涉及總統夫人收受私人利益，而總統以其影響力介入相關行政部門的決定事項，行政官員也依其指示為便宜行事，以圖私人利益，而可能觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為的受賄罪，則不具有決定權限的總統，是否也該成立此罪？

二、判決結果大不同

（一）龍潭案的一審判決

在龍潭購地案中，當被告以其總統身份，針對與龍潭科學園區比鄰的私人土地，是否對該地採取先租後買的方式，以來解決此私人的財務困境一事，而對執掌此事務的公務員為指導，並因而促成此事，則此行政指導到底是否屬於其職務行為？第一審法院的判決 ，針對所謂職務行為，乃以58年台上字第884號判例為基礎，而認為包括職務範圍內應為或得為之行為，且不僅包括核心業務，也包括負隨業務，簡單的說，不管是抽象權限，還是具體權限，只要屬於此範圍的舉措，皆屬之，所以採取的是上述廣義的看法。若以總統的高度來看，此種看似行政指導，而不具有強制力的行為，仍對於公務員有實質影響力，且若從總統對於行政院長有任命權及對重大決策的決定權來看，更須如此認定。而若因此收受私人利益，不管其名稱是為佣金，還是政治獻金，都有對價性，自然成立受賄罪。

（二）二次金改案的一審判決

反觀二次金改案的第一審判決，亦屬於總統關切銀行合併問題，也因此使公務員促成其事的案件，但針對所謂職務行為的見解，也引用實務見解，卻有著不同的結果，歸納其所引用的實務見解，對於所謂職務行為的定義，必須為法令所賦與之應為或得為之具體權限之行為，而不應包括無法律依據，而僅以實質影響力所操作的事務 ，很明顯是採取上述較為狹義的見解。

而在二次金改案的判決中，為了解明總統的職務行為，也從憲法的觀點來為論述，以來劃清總統與行政院長的職權，而導出行政院長的權限為概括，總統職權為列舉的觀點，而認為總統僅具有國防、外交之權限，以來得出金改事項並非屬於其職務行為。

註解
當然也有認為在刑法領域，只能為限縮，不能為擴張者，惟若法條文義模糊，基於立法精神所為的解釋，即目的性解釋，往往具有擴張性，所以在刑法領域，仍必須區分解釋與類推的區別。
本則判例於民國88年11月30日，經最高法院88年度第8次刑事庭會議決議通過。
此一般稱為地位利用說。
此一般稱為影響力說。
關於其見解，參照95矚重訴字第4號、97年金矚重訴第1號、98年矚訴字第2號。
參照98年矚金重字第1號。