《焦點評論》法定職權認定座談會內容節錄 /

12/07/2010 10:00:00 上午 張貼者: 蓬萊島雜誌.Net

吳景欽 (真理大學財經系助理教授)

法官心中有顏色、還是法官被上了顏色?-談龍潭購地案與二次金改案判決

壹、前言

陳前總統所涉及的二次金改案被判無罪後,立刻又觸動了台灣最敏感的末梢神經,而出現藍軍指責、綠軍稱頌對立的兩極化反應。而這種黨同伐異的現象,在這幾年,對於台灣民眾來說,似乎並不陌生,如以去年台北地院的另一合議庭,針對陳前總統所涉及的國務機要費等四案,遭重罪處之後,亦出現類似狀況,只是稱頌者與貶抑者相互易位。凡此現象,不禁讓人思考,法官是否存有政治立場?由於龍潭購地案與二次金改案的事實結構差不多,剛好可以藉由此兩案的第一審判決來為對比,或許可以觀察出,到底是法官心中有顏色?還是法官被上了顏色?

貳、刑法禁止類推卻不否定擴張解釋

一、歧異性的判決是司法的本質

不管哪個時代、哪個國度,人民皆希望法官在審判時,能夠拋開自己的成見,如白紙般來審理案件,而法律制度也設計了重重的限制,以來防止法官專斷,如在刑事案件裡,必須嚴守證據裁判原則,而若檢方無法藉由證據說服法官,即便人人喊殺,基於無罪推定,也只能判被告無罪。即便為有罪認定,法官也必須依據罪刑法定為定罪與量刑,而非自我擅斷。不過這都只是一種理想,由於法律條文是用自然語言所寫成,其本身即有不確定性存在,且在法有限、事無窮下,法律條文仍必須賦予法官於具體個案的調整空間,以來達成實質的公平性,這不可避免的,就會給予法官一定的判斷與裁量空間。而所謂法條的適用,無法像套數學公式般,有所謂客觀的標準答案,而是有相當主觀的評價因素在,即便是適用同一的法條,也有多種的解釋可能性,裁判的歧異性自然也無法避免,卻也是一般民眾最不想看到的結果。

二、類推與擴張解釋的差別

刑法在講求罪刑法定下,必須禁止法官於具體個案中為類推適用,惟此原則卻不禁止法官為法條的限縮或擴張解釋 ,但到底如何區別類推,還是解釋,尤其是擴張解釋,事實上是有其困難的。一般在界定類推適用與擴張解釋的區別,還是在法條文義的可能射程內,若在此射程即屬於解釋,若超出即屬於類推,惟理論上,雖可為如此區分,就實際案例而言,實難辨認。

參、受賄罪的對價性認定之困難

一、對價性認定困難的原因

在我國,關於貪污罪的處罰類型不僅繁多,且採取重罪重罰的政策,惟貪污防制的效果,卻總讓人質疑,一個相當關鍵的因素,正在於貪污罪的定罪率,在我國一向不高。從檢方所起訴的貪污案件,到最後為有罪判決確定者,其比率僅在五成上下徘徊,若與鄰近的日本定罪率高達九成五以上相比,實在不高。而貪污罪的定罪率之所以如此之低,一個相當重要的原因,即是難於證明,以受賄罪為例,其證明的困難,在於賄賂行為的隱密性,即便是交付行為,亦難於蒐集證據,更遑論行求或期約行為。而由於利益收受包括有形與無形,且由於國際村的形成,行賄者可能會將不法利益以海外匯入方式處理,此更難以偵查。

即便能克服上述障礙,卻又得面臨對價性證明的困難,如在某些行賄的例子裡,可能在未有任何事件發生時,即以灑網的方式,於平時向公務員餽贈禮品、金錢等利益,則當案件發生時,公務員必會幫忙,此時欲證明所謂對價性,實屬困難。又在某些工程招標的場合,位居高層的首長或議員在收受廠商利益後為關說,但由於招標工程非其主管事項,因此不能僅因其位居高位,即認為有對價性,在基於罪疑有利於被告原則下,法院應為無罪判決,其所收受的利益即可能因此被認定是政治獻金。如此的結果,不僅與一般民眾的意識有落差,更使貪污防制出現漏洞。

二、關於職務行為的認定

(一)對價性與否的認定

關於對價性的認定困難,可以舉公務員職務上的受賄罪為說明,根據刑法第121條第1項或者是貪污治罪條例第5條第1項第3款,法條只言明公務員對於職務上的行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,即可成立本罪,但關於對價性如何認定,法條並不明確,因此常造成爭議。

而目前司法實務,關於對價性認定的標準乃以84年台上字第1號判例 ,根據此號判例要旨的解釋,事實上屬於一種綜合性的判斷,實趨於模糊與不確定,且也認為,不能僅因交付財物的名義為贈與或政治獻金,即認為不具有對價性,這種採取實質認定的作法,雖可防堵假贈與而真賄賂的貪污行為,但卻也因此使得對價性的認定,更趨於困難與爭議,尤其是在政治人物從事競選,必須籌措大量資金,且在政治獻金法存在下,恐更生爭議,尤其是關於職務行為的內容,更生疑問。

*84年台上字第1號判例:
「貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪,祗須
所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係,即已成立,且包括假借餽
贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係,應就職務行為
之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀
情形加以審酌,不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金,即謂與職務
無關而無對價關係。」

(二)職務行為界定的困難及其危險

由於公務員必須以其職務行為,而與私人為交易,始得以有對價性,而關於職務行為的認定,當然是以法律的規定為依歸,但並非僅以法令直接明文者為限,只要對於該行政事項具有關連者皆屬之,惟如此寬廣的界定,如何能在具體個案裡,來確定公務員的具體權限?就基層公務員而言,由於其所執掌的事項有限且具體,所以較易劃定其範圍,但位階越高的公務員或是民意代表,其職權範圍往往是概括且廣泛的,自然不容易確定。

因此,目前針對關於職務行為的認定,尤其是針對高層公務員而言,最容易產生爭議,如上級長官或民意代表以所謂建議的方式,向下級公務員為指導,則是否屬於其職務的行為,向來即有廣、狹兩義的爭執。若嚴格解釋,則是否屬於職務行為,必須以法律所規範的具體權限為界定,若僅屬於其監督事項,即非屬於職務行為。惟若採廣義見解,則認為,某些事項雖非主管長官或議員的權限,但以其地位 或者是影響力 ,對於下級公務員的指示,仍可能產生事實上的影響,所以亦應屬於職務上的行為。

就高層公務員或議員而言,由於其權限往往為主管或監督,真正由其負責者,顯然不多,但從其實質的影響力而言,卻又具有主導性,若從狹義說的觀點,可能會有漏洞,但若從廣義說的觀點,雖也可稱為一種擴張解釋,但以所謂地位或實質的影響力為基準,由於極不確定,恐將造成法官於具體個案為恣意解釋,而有違罪刑法定,更可能會造成因法官而異的不公平。在龍潭購地案與二次金改案,正凸顯此困境。


肆、龍潭購地案與二次金改案的第一審判決差異

一、事實結構相似

陳前總統所涉及的龍潭購地案與二次金改案,雖為兩個案件,其事實結構卻極為類似,都是涉及總統夫人收受私人利益,而總統以其影響力介入相關行政部門的決定事項,行政官員也依其指示為便宜行事,以圖私人利益,而可能觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為的受賄罪,則不具有決定權限的總統,是否也該成立此罪?

二、判決結果大不同

(一)龍潭案的一審判決

在龍潭購地案中,當被告以其總統身份,針對與龍潭科學園區比鄰的私人土地,是否對該地採取先租後買的方式,以來解決此私人的財務困境一事,而對執掌此事務的公務員為指導,並因而促成此事,則此行政指導到底是否屬於其職務行為?第一審法院的判決 ,針對所謂職務行為,乃以58年台上字第884號判例為基礎,而認為包括職務範圍內應為或得為之行為,且不僅包括核心業務,也包括負隨業務,簡單的說,不管是抽象權限,還是具體權限,只要屬於此範圍的舉措,皆屬之,所以採取的是上述廣義的看法。若以總統的高度來看,此種看似行政指導,而不具有強制力的行為,仍對於公務員有實質影響力,且若從總統對於行政院長有任命權及對重大決策的決定權來看,更須如此認定。而若因此收受私人利益,不管其名稱是為佣金,還是政治獻金,都有對價性,自然成立受賄罪。

(二)二次金改案的一審判決

反觀二次金改案的第一審判決,亦屬於總統關切銀行合併問題,也因此使公務員促成其事的案件,但針對所謂職務行為的見解,也引用實務見解,卻有著不同的結果,歸納其所引用的實務見解,對於所謂職務行為的定義,必須為法令所賦與之應為或得為之具體權限之行為,而不應包括無法律依據,而僅以實質影響力所操作的事務 ,很明顯是採取上述較為狹義的見解。

而在二次金改案的判決中,為了解明總統的職務行為,也從憲法的觀點來為論述,以來劃清總統與行政院長的職權,而導出行政院長的權限為概括,總統職權為列舉的觀點,而認為總統僅具有國防、外交之權限,以來得出金改事項並非屬於其職務行為。

註解
當然也有認為在刑法領域,只能為限縮,不能為擴張者,惟若法條文義模糊,基於立法精神所為的解釋,即目的性解釋,往往具有擴張性,所以在刑法領域,仍必須區分解釋與類推的區別。
本則判例於民國88年11月30日,經最高法院88年度第8次刑事庭會議決議通過。
此一般稱為地位利用說。
此一般稱為影響力說。
關於其見解,參照95矚重訴字第4號、97年金矚重訴第1號、98年矚訴字第2號。
參照98年矚金重字第1號。

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