《焦點評論》法定職權認定座談會內容節錄 /

主持人：陳耀祥(國立臺北大學公共行政暨政策學系助理教授)

台灣民主化十九年，將近二十年，可是我們現在還是在談法定職權的問題，可說是十分的沉重。在民主化的過程中，我們當然取得了一些成就，我們有萬年國會改選、總統直選，但是我們解決的都是政治部門的部分，可是我們司法這一塊還是一直存在很大的問題，所以我們台灣法學會憲法及行政委員會，還有台灣比較法學基金會、民間司改會，共同發起舉辦座談會。

這個座談會主要的起源，是來自於我們陳前總統的這個案子，包括他十一月五號二次金改的判決、之前國務機要費的判決，我們本來當時在辦的過程裡面，是要比較法院在這兩個判決裡面是要比較關於總統法定職權，還有相關公務員職務認定的問題。

很遺憾的，十一月十一號馬上就看到龍潭案的判決，龍潭案的判決是很少見的，最高法院甚至有所謂的「自為判決」的這個部分，這也可以看得出來台灣的司法為什麼長期以來在整個改革的過程裡面一直被受人們所質疑。法官在這個部分來講，到底這個判決有沒有所謂政治判決的問題，我想是有爭議的。

以下我們請與談的朱武獻教授、吳錦欽副教授及尤伯祥律師來為大家說明扁案裡「法定職權」的爭議。


朱武獻教授（國立台灣大學國家發展研究所）

「法定職權的認定」我們依法論法來說，最近扁案幾個判決都談到總統權限問題，大家應該靜下心來。我在行政實務界工作二十幾年，我這幾年的觀察是我們的司法官包括檢察官跟法官到底能不能就事論事、依法論法? 我的答案是：很多時候，我們的司法官受到外界的影響很大，當然不一定是執政者的干涉。我們講在大一大二的法律系，大家在教授的時候都會告訴學生，憲法80條的法官的「獨立審判」。

而甚麼叫法官的獨立審判?我也跟學生一再強調，我們教書的時候都會教到，他有「外在的獨立性」與「內在的獨立性」；內在的獨立性－法官不能受到媒體的影響，也不能受到自己內心上要獨立、要去討好執政者或是討好誰。我認為有很多案子獨立性受到影響滿大的，各位在座的大家大概都心知肚明，所以我在這裡，今天這樣的公開場合，我還是要呼籲我們的司法官、包括檢察官在內，檢察官雖然有檢察一體，但是在個案的認事用法上面，還是要本乎他的獨立性。
這個獨立性，不是只有外在的獨立性，包括你內在的獨立性，要本於你法律上的認知，你專業上的判斷，跟你事實客觀的判斷，這樣來認定，作適法的裁判。這個是我在這裡要做這樣的呼籲，希望外面可以聽的到。

這個我們待會大家可以一起就這個議題討論一下甚麼叫法官的獨立審判(憲法80條)，有獨立審判才有81條的終身保障。

　　而第二點就是今天要談的主題，法定職權的認定。法定職權的認定大概也是大一、大二學生我們在教書的時候都會談到的，總統的職權是甚麼?

我們的憲法，有六七個憲法機關，除了五院之外有總統、有國民大會，除了行政院的職掌在憲法上做了權限分配是「概括」的以外，其他的都是「列舉」，包括國民大會、總統。總統這些憲法機關，在大法官627號解釋是不錯的，大法官程度還是不錯的。憲法本身對總統不是一個個人，總統是一個憲法機關。「當然在某一個程度上，他也是行政機關，當他做某一些處分的時候還是有行政機關的特性，本質上還是一個憲法機關。」

所以依我剛剛講的，行政院過去與考試院也有憲法上權限的摩擦，但只有少部分，只有在訓練、進修、福利小部分有作憲法上權限的摩擦，其他大致上，包括國民大會、立法院、監察院、司法院在憲法上都是列舉其自身的權限而運作。所以過去爭議是很少的，因為根據這樣的概念，我們在大一上憲法的課都會告訴學生，就是這樣的一個職權分配的情形。所以要說總統的權限有多少，627號解釋對總統依此概念講，「總統只享有憲法跟憲法增修條文之條文所列舉的權限。」那這個權限有多少?在627號解釋裡也列了一些。「元首權就是35條、軍事統帥權36條、公布法律的權利、任命官吏、締結條約、宣戰…宣布戒嚴、赦免、任免官員、發布緊急命令」；而憲法第44條的權限爭議「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」－國家安全大政方針的決定，國家安全會議的設置，立法院的解散權、提名權、任命權等等。 該627號解釋的結論是認為『總統』是憲法上的行政機關，但用行政機關這一句話不一定很妥當，『總統』應該是憲法機關。

　　所以，憲法上對於總統權限的分配，就是只有這麼多。那當然，我們現在會講雙首長制，其實是憲法上原來我們設計是內閣制，我們把總統分配的權限就只有這麼大。雖然後來又改為雙首長制，但這個雙首長制跟法國的雙首長制又不一樣。我們這個總統的權限雖然明顯多了一點點，但跟法國的雙首長制比，還是差很多。這就是為何627號大法官的解釋內容，我們總統的權限就只有這麼一點點而已的原因。剩下來要檢視的是如果該總統當黨主席，那他的影響力就大一點。如果是同黨的行政院長跟總統的話，那麼他的影響力就更大一點。

現在陳水扁這些案子，重點大概就是他影響力，到底該不該以用影響力為判刑的依據？其實我認為今天討論這個案子應該是刑法的部分著墨要多一點，因為憲法的規定非常清楚，大一、大二的一問他就知道了，不必我們今天來這裡討論。
回到刑法的問題來，綜合來談一下刑法的問題。這次最高法院的判決跟台北地院的判決，這兩個判決裡，一個認為是應該列舉職權，一個則認為是用實質的影響力。

這次扁案的判決，最高法院的判決裡面引了3號判例，分別是24年3603號，58年884號及84年的1號，引了這3號判例。84年的判例是在談對價關係，職務行為跟對價關係，談到公務員的法定權力。論及法定權限的是24年3603號跟58年884號這兩個判例，尤其24年3603號是講必須「所謂職務上的行為，職務必須屬於該公務員權限範圍內的事項。」58年884號，在他的判例要旨裡面是講「公務員在他的職務範圍內，所應為或得為之行為」，但是在他的理由書裡面，不是用職務，而是用「公務員在他的職權範圍內所應為或得為之行為。」

不太一樣，一個用職務，一個用職權，也就是說職務上的行為必須是在他的權限範圍內的行為。那甚麼叫權限範圍內的行為?如果在對照3號判例，前面這兩號都是最高法院的判例。這些判例如果是對照刑法第10條第2項，則95年修改後的刑法第10條第2項自然特別的重要。

這樣說好了，對公務員的概念，過去我們念公法的時候在教學生的內容裡面，我們的公務員的概念有一個同心圓理論，這個同心圓理論最外面那層就是刑法第10條第2項的概念，跟國家賠償法那個功能的概念一樣。所謂依法令從事公務之人員，這個同心圓理論學人事行政的都知道是大的圈圈，而最小的圈圈這個公務員的概念是公務員任用法上面公務員的概念。

現在，第10條的第2項一修改的話其實對整個公務員法的影響是很大的，所以考試院跟銓敘部現在正在檢討究竟以後公務員的概念是如何？因為這是公務員的概念。

不管怎麼樣，你現在講貪腐也好，職務上的行為也好，你用貪汙治罪條例當然也適用刑法第10條。當初刑法第10條的修改，就是針對過去這個毛病－「依法令從事於公務」的定義太廣了，所以必須把他的定義限縮。定義限縮根據第2項的第1款，「依法令服務於國家、地方自治團體及其所屬機關，而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者」。這是民國95年七月一日生效的刑法訂出來的。而扁案的判決不依新改的規定反而是用了修正之前的22年及58的年判例，只講職務範圍內的事，職務上行為是講權限範圍的行為。現在刑法第10條第2項是講法定的權限，而這就是今天的主題－法定職權認定。

甚麼是法定的職權?就是憲法跟法律給你的職務，就是公務員，國家分官設職，總統以下到行政院院長、到財政部部長、到考試院、到監察院，國家分官設職，每一個公務員都有他的職掌。是法律跟憲法分配給你的，那你要有這個專業，總統講的話也不一定下面的人會聽，不是百分之百。分官設職有你的專業，國家大政方針已決定了，每個個案的決定是分層負責由下而上、行政體系是由下而上。
法定職務權限既然定的這麼清楚，那難道總統不能用實質影響力?!在座有很多的刑法專家，我就把這幾個問題拋出來，大家來討論。

民國95年提出來的刑法修改的第10條法定職務權限，既然是規定法定職務權限，最高法院龍潭案判決能不能把這職務上的行為擴大到實質影響力？比較現今刑法第10條與22年跟58年的判例有沒有相合?

所以我想，從憲法的層次來看，我認為這個案子不是憲法的問題，因為憲法規定的非常清楚、太簡單了。關鍵在貪汙治罪條例所謂職務上的行為跟刑法第10條有沒有相合。因為刑法第10條已在民國95年修改，那麼扁案法官那邊引了84年的判例，或22年、58的，是不是相合? 所以今天的焦點還是應該在扁案的判決為何不依據修改過的刑法第10條這個概念上的問題。