《焦點評論》法定職權認定座談會內容節錄 /

　　2010年11月20日在台灣大學法學院國際會議廳舉辦之「法定職權座談會」蓋因台北地院在二次金改案中判決陳前總統在內的所有被告全部無罪之後，引起各界的激烈爭論，甚至包圍法院，控告承審法官。然而，許多意見只是停留在政治層面的對抗，欠缺法規範圍面向的探討。關於「法定職權認定」究竟應採取何種標準，見解分歧，不僅在國務機要費及二次金改案中涉及總統職權的界定，在許多刑事案件中也關係到公務員的法律責任，值得法學界及實務界共同關注。基於此項動機與目的，主辦單位邀請學者專家共同就「法定職權認定」進行深入討論，期待透過集思廣益，促進台灣法學發展。

主辦單位：台灣法學會憲法行政法律委員會
　　　　　台灣比較法學會基金會
　　　　　民間司法改革基金會

主持人：陳耀祥教授(財團法人台灣比較法學基金會執行長)
與談人：朱武獻教授（國立台灣大學國家發展研究所）
　　　　吳景欽教授（真理大學財經法律學系）
　　　　尤伯祥律師（民間司法改革基金會常務執行長）


法定職權認定座談會(下)

尤伯祥律師（民間司法改革基金會常務執行委員）

　　主辦單位來找我談這個座談會，我接到主辦單位邀請的時候，心中坦白講非常得訝異，因為做律師做了幾年下來案件多少辦過一些，但接到主辦單位的邀請說要談法定職權的認定，當下心中覺得有點詫異，這個題目有甚麼好談的?!因為做律師做幾年下來大概知道實務上怎麼去認定一個公務員的職務，見解與標準始終都沒有很大的變動。

　　主辦單位告訴我，那是因為最近二次金改案判了，引起了輿論上很大的批評、質疑的聲浪，沒幾天這個聲浪還沒平息，龍潭案就判下來了。所以在這風口浪尖的時候應該是開個座談會來談一談，有他的必要性。我回去以後先上司法院的網站把二次金改案的判決節本，然後去把最高法院的節本也印出來看一看，看了一下發現原來是這麼一回事。對於二次金改案的判決，我看一看就發現不覺得有甚麼不對，好像跟我原來對職權的解釋是差不多的，那這個有甚麼好談的?等到我看最高法院的判決之後我才知道說原來如此，是因為多了甚麼東西，所以值得來談一談。

　　我覺得這個題目其實涉及到刑法，同時也涉及到憲法層次的問題。那如果涉及到刑法也涉及到憲法的問題，我們不得不從刑法最基本的東西，叫做罪刑法定主義開始講。

　　前面兩位與談人都談過罪刑法定主義，我想在座大部分的人都知道罪刑法定主義裡面有兩個最基本，應該講說有一項最基本的要求，就是行為的處罰必須要在行為的當時有處罰的法律明文規定才能處罰一個人。

　　那在這個大原則底下，他規定說法官在解釋刑法法律的時候不可以類推適用，也不可以擴張解釋。這個你去翻任何一本刑法的教科書，在大一個時候就告訴大一的法律系學生，我在大一學的時候也是這樣學到的。那為甚麼要這麼做呢?那是因為如果一個法官可以類推適用刑法法律，也可以任意的擴張刑法法律的話，那沒有人知道說自己在當下做一個行為的時候，日後會不會被處罰。那如果刑法法律可以這樣子演變，這樣子運用的話，很快的刑法法律就會變成政治權力，拿來鎮壓、鬥爭他的政敵的工具。這個是我在大一個時候所學到的，任何一個刑法書上都是這樣告訴我的。

　　所以我簡單講，歸結講我剛講的基本的ABC刑法，他的要求是甚麼?他要求的是刑法的規範必須具有明確性、可預測性，任何一個人都知道讀這個刑法之後，自己的行為會不會被處罰，大家都清楚。

　　那我們來看看在二次金改案判決之前，再查了一下最高法院一貫對於法定職務這個概念的解釋，所謂「法定職務」，職務這兩個字是許多刑法規範裡面都使用的用語。職務上行為受賄罪、違背職務行為受賄罪、職務上製作的文書登載不實等等，有非常多職務概念在刑法上使用。在刑法以外的其他法律裡面，也有很多使用到職務的，國家賠償法是最明顯的例子。那我們最高法院對法定職務，這個職務裡面他怎麼解釋?剛才吳老師有把最高法院判例引出來，講到一個概念叫法定職務權限。那我後來又特別再找了一些其他的判決，對於這個法定職務權限範圍他怎麼解釋呢?他說，所有的法定職務，既然講到法定，那麼就是一定要有一個法規訂在那個地方，作為判斷的基準、判斷的出發點，所以要說是法律跟行政命令所訂的職務。注意，法律跟行政命令，這是多麼的確定、多麼的明確阿!

所以，沒有法律跟行政命令，也就是組織法上所訂得職務的話，那麼就是在職務權限範圍以外。那像這樣的一種制定的方式，我想這也符合一般人對於行政組織的理解，因為從人類有行政科層組織以來，人類最強調甚麼?人類最強調…因為科層組織要運作的話，必定要能夠建立分官設職，那麼你就要能夠…。…這四個字我想很多人都聽過，這是韓非子在兩千年前，韓非子在他的書裡面就講了，要能夠…，行政科層體制才有辦法有效的運作。沒辦法…就沒有辦法有效的運作，否則你分官設職來幹什麼?

所以，如果沒有明確職務規範的話，無法…的話。那麼，這個職務規範當然就必須要是一個明確的規範。所以最高法院這個法律跟行政命令所訂之職務，在二次金改案判決之前，這樣講的話我覺得是非常有道理。我也認為說從這個角度來看，從剛才講的明確性的要求來看的話，這個解釋方式也比較符合刑法上罪刑法定主義對於明確性的要求。

周占春的那個判決，我在這就不多加評論了，有興趣的話自己去看一下判決內容。那我們來看一下在周占春之後龍潭案的判決，也是引起這次座談會討論的一個緣由，他多了一些甚麼東西?我要看的是最高法院的判決，他對於這個法定職務的解釋除了我剛講的，法律跟行政命令所訂的成文法上的職務之外，他另外又加上一個「與職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及」。

我再重講一次。與職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及。這兩個概念加了進來，說這也都是職務上的行為。那這個地方我讀了之後，就反而不太懂了，其實原來是略懂，但是現在是越來越不懂。第一個問題是甚麼叫做關連性?判斷有沒有關連性的標準在哪裡?第二個問題就是，我們怎麼判斷最高法院所講的所謂影響力範圍?判準在哪裡?這個都不清楚啦，所以在我看起來是越解釋是越模糊。完全沒辦法去符合剛才所講的，罪刑法定主義底下所要求的可預測性、明確性的要求。

所以我個人是覺得，最高法院在這一個判決裡面所講，引進來這兩個概念，事實上等於是司法造法的活動，去創設出的高度不確定的法律概念，用這種高度不確定的法律概念來解釋一個刑法規範。這是一種擴張解釋，我個人是這樣認為。那如果是擴張主義，會不會違背罪刑法定主義，大家可以去思考看看。

那在這個地方我覺得可以附帶講一下，在刑法趨於模糊，從歷史經驗來看，刑法規範趨於模糊並且變得不可預測，這個是集權統治，古代的君主專制跟現在極權統的共同取向。我舉兩個歷史上曾經出現過的刑法規範做例子:

　　第一個是1935年的納粹刑法的第二條，我這邊的譯本是某教科書裡所引到的譯文。它這個刑法第二條對於刑法上的犯罪下了一個定義，他說，只要違反刑法的基本思想，或者是依照健康的民族情感，應該要處罰的行為，就依本法來處斷。這個就很有名，這就放棄罪刑法定主義的一個規範。那我們可以比較看看，甚麼叫刑法的基本思想，或者是健康的民族情感。這個跟我們剛才所講的關連性、或者是影響力像不像，是不是都同樣的抽象跟模糊。

　　剛才講的是極右翼的納粹，極左翼的叫蘇俄。蘇俄布爾什維克，他在1922年革命成功之後沒多久，他立了第一部刑法。他訂一個犯罪定義，也非常像納粹的犯罪定義，他講說凡是威脅蘇維埃制度的基礎、俄國帝政向共產主義過渡的時期所建立的革命秩序。凡是危及到這些的，一切有社會危險性的行為，通通都是犯罪行為。這同樣也是放棄了罪刑法定主義。極左跟極右的威權統治都放棄了罪刑法定主義，因為他們把刑法規範當作是鎮壓政敵的工具。

最有趣的是剛才講的蘇俄刑法，他還明文規定授權法官可以類推適用。在犯罪行為，法律沒有明文規定的情況底下，法官可以類推適用，刑法分則裡面任何一條跟目前要處罰的這個行為最接近的一個條文來處罰他。我覺得有時候看看歷史，然後回想一些歷史過程、歷史的教訓跟歷史的演進，再來看看現在的社會情況，我們當下所處的時空環境，有時候會有很多的省思跟啟示啦。